文/凤和

“末位淘汰制”作为企业激发员工工作效率的手段，已经在不少企业广为使用。在实际应用中，一些单位通常采取内部转岗或者重新培训等手段，对绩效靠后的员工“回炉再造”。但也有部分一些用人单位，以末位淘汰制作为辞退员工的理由。那么，这样的行为到底合不合法呢？

近日，黑龙江省高院发布全省法院“维护劳动者合法权益十大典型案例”。其中，就以案件判决的形式，明确对这种行为说了“不”。

）单位以“末位淘汰制”为由解聘员工 法院判其补发工资45万元

郭某某是农业银行某分行员工，自1999年3月至2006年7份被改行派到新疆某民贸有限公司工作，协助该公司管理煤矿，农业银行保留了郭某某的劳动关系，并正常为其发放工资和福利。

在2001年年末后，农业银行单方面将郭某某末位淘汰、下岗分流，停发了其工资及福利待遇，亦未发放下岗生活费。2013年7月16日，郭某某因此向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决农业银行为郭某某安排适当工作并补发工资。农业银行不服并提起上诉。

法院审理认为，农业银行单方面将郭某某末位淘汰、下岗分流并停发其工资及福利待遇，此行为无合法根据，故对郭某某不发生法律效力。但鉴于被告单位经营体制发生变化，双方的劳动合同现已经不能继续履行，故判决农业银行为郭某某补缴自2002年1月至2013年7月单位应缴纳的养老保险费，并补发工资45万余元。

”政清风“注意到，用人单位以末位淘汰制辞退员工，被法院判定其行为不合法，黑龙江的这起案件并非孤例。近日，重庆渝中区同样公布了一起这样的判例。

彭某2014年3月进入重庆某实业有限公司工作，担任招商专员，该公司为彭某办理了社会保险。双方签订了书面劳动合同，约定合同期限至2016年5月14日止，彭某月工资3500元，提成按公司制定的提成方案执行。

2016年2月17日，该公司以“按2015年度招商人员激励制度实行末位淘汰制，该员工予以淘汰”为由，解除与彭某的劳动关系，双方办理了工作交接，某公司向彭某支付了补偿款7000元。双方劳动关系解除前12个月，彭某月平均工资为9924元。

2016年3月，彭某向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁失败，遂诉至渝中法院。渝中区法院审理后同样认为，“末位淘汰”并不属于劳动合同法规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由和情形。因此，法院判决该公司向原告彭某支付违法解除劳动合同的赔偿金32696元。

）法院：末位不等于“不能胜任工作” 以此辞退员工属违法

近年来，在不少竞争压力比较大的行业，尤其是销售行业，因为“末位淘汰制”而引起劳资纠纷的案例并不少见。在不少人眼中，这种行为也无可厚非。

那么，为什么“末位淘汰制”不能成为辞退员工的法律依据？

黑龙江高院副院长孙洪山认为，企业为促进内部职工竞争，在考核中实行“末位淘汰”，是企业内部员工管理、提高工作效率的措施，本无可非议。但末位淘汰与解除劳动合同并不能划等号。解除劳动合同必须要依法进行，从《劳动合同法》第三十九条的规定来看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同。可见，考核中的末位员工被“淘汰”是没有法律依据的。如果直接以“末位淘汰”为由解除劳动合同，不但解除劳动合同的做法无效，而且用人单位也要承担相应的法律责任。

”政清风“查询后发现，在2016年11月，最高人民法院已经明确表态，用人单位不能以“末位淘汰制”为由解聘劳动者。

在最高法公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确，如果用人单位在劳动合同期限内，通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

最高法民一庭负责人当时明确表示，“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须要依法进行。从劳动合同法看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同，可见企业管理考核中的末位员工被“淘汰”，缺乏法律依据。

说到这儿，有人可能疑惑了，排名在末位不正好说明员工不能胜任工作，为何将其辞退反而不符合《劳动合同法》呢？

”政清风"注意到，根据我国《劳动合同法》第四十条第二款确有规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位……可以解除劳动合同。”不少企业正是套用“不能胜任工作”条款，作为与员工解除劳动合同的依据。

“这不客观。既然排名，总有人要在最后，但这与工作能力没有逻辑关系，只应当是一种激励手段。”某知名公司HR黄先生表示。

而在法律人士看来，这样的认定不仅缺乏法律依据，而且不合法。

在重庆彭某案例中，渝中区法院认定，《劳动合同法》第四十条第二项规定的“不能胜任”，是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力，“末位”与“不能胜任”不能直接划等号。末位淘汰也并不属于劳动合同法规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由和情形。因此，涉事用人单位解除与彭某的劳动关系，属于上述法律规定的违法解除劳动合同，应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。

）遇上这事儿咋办？可要求用人单位提交证据并依法维权

既然以“末位淘汰”为由辞退员工的行为并不合法，那么当员工遇到这样的遭遇该如何维权呢？

律师的意见是：当劳动者遇到用人单位以员工处于考核末位而主张其不胜任工作时，可以要求用人单位提供不胜任工作的证据。

而当用人单位依据企业规章制度规定或者双方劳动合同中约定的末位淘汰条款对员工作出解除劳动合同的决定时，员工可以要求用人单位出具单方解除劳动合同的事实理由，以便产生劳动争议后作为证据提交。

“即使用人单位能够提出证据，也不能直接与员工解除合同，应该按照《劳动合同法》规定，提前30日以书面形式通知其本人或者额外支付其1个月工资后，与员工单方面解除劳动合同，同时要按照《劳动合同法》规定支付补偿金。”

当用人单位以末位淘汰为由解除劳动合同时，员工应及时向单位指出其行为的违法性并积极进行协商，或者向劳动行政部门、劳动监察部门检举、投诉，也可以直接申请劳动仲裁，对仲裁结果不服的，有权向人民法院起诉。